BLOG: fraude in de letselschadebranche

Mr. Nejla Ugur is sinds 2019 werkzaam bij ELFI Letselschade in Rotterdam. Zij heeft oorspronkelijk rechten gestudeerd aan de Vrije Universiteit in Amsterdam. In maart 2019 heeft zij de overstap gemaakt naar de advocatuur. Nejla heeft een blog geschreven over de toegenomen fraude in de letselschadebranche.

Na haar studie is Nejla ruim vijf jaar werkzaam geweest als vaktechnisch adviseur en civiel jurist MKB bij de belastingdienst, waar zij zich onder meer heeft kunnen specialiseren op het gebied van beslag- en executierecht, civiele (proces)recht, fiscale invorderingsrecht en aansprakelijkheidsrecht.
Nejla heeft haar opgedane kennis en ervaring kunnen gebruiken om zowel particulieren als ondernemers bij te staan in onder andere het aansprakelijkheidsrecht en het arbeidsrecht.

BLOG
Fraude krijgt steeds meer aandacht in de letselschadepraktijk, uit verschillende onderzoeken is gebleken dat de fraudegevallen in letselschadezaken in de afgelopen jaren is toegenomen. Het blijft een lastig en gevoelig onderwerp, vooral in letselschade zaken waarin het overgrote deel aan slachtoffers daadwerkelijk letselschade hebben opgelopen ten gevolge van een onrechtmatige daad (bijvoorbeeld een bedrijfsongeval of een verkeersongeval). Hoe wordt dan beoordeeld of er sprake is van fraude? 
 
Vaak is dit in letselschadezaken niet duidelijk. Denk bijvoorbeeld aan pijn dat heel subjectief is en soms niet meetbaar is, de zogenoemde moeilijk objectiveerbaar letsel. Zowel de belangenbehartiger als de medische specialisten en de verzekeraar zijn in dat soort gevallen afhankelijk van de informatie die de benadeelde geeft over zijn pijnklachten.
 
Benadeelde partij                                                                                                               
Op het moment dat er letsel wordt veroorzaakt door een verzekerde, heeft de betreffende verzekeraar te maken met een derde, namelijk de benadeelde partij/slachtoffer (hierna: benadeelde). Ondanks dat er tussen de benadeelde en de verzekeraar geen contractuele relatie bestaat, kan de benadeelde zijn schade direct van de verzekeraar vorderen. Dit kan hij doen op grond van art. 7:954 van het Burgerlijk Wetboek of in het geval van een verkeersongeval op grond van art. 6 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen. 
 
Na erkenning van de aansprakelijkheid door de verzekeraar dient de schade van de benadeelde in kaart te worden gebracht, zodat deze uiteindelijk vertaald kan worden naar een geldbedrag. De informatie over de schade is grotendeels afkomstig van de benadeelde. In dit kader dient de benadeelde veel informatie over zichzelf, privéleven, zijn werk en inkomen te verstrekken aan de verzekeraar. 
 
Vermoeden van fraude
Wat wordt nu eigenlijk als fraude gekwalificeerd? In de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek opgesteld door het Verbond van Verzekeraars wordt fraude als volgt gedefinieerd[1]: 
 
“Het opzettelijk misleiden van een verzekeraar bij de totstandkoming en/of uitvoering van een verzekeringsovereenkomst met de bedoeling om onrechtmatig verzekeringsdekking, -uitkering, - prestatie of dienstverlening te krijgen.” 
 
De verzekeraar kan bij twijfels over de betrouwbaarheid van de informatie die de benadeelde heeft verstrekt, anderszins bij constatering van inconsistenties een feitenonderzoek en vervolgens een persoonlijk onderzoek starten. 
 
Persoonlijk onderzoek
Op grond van artikel 1. van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek kan een persoonlijk onderzoek worden ingesteld nadat:  
 
“ Gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan. “
 
Een persoonlijk onderzoek kan bestaan uit het inwinnen van informatie bij derden, een interview van de benadeelde, en het observeren van de benadeelde, waarbij gebruik kan worden gemaakt van een camera[2]. Kort gezegd kan benadeelde met dit ingrijpend middel worden geschaduwd en gefilmd. 
 
Het is overigens meer dan logisch dat de verzekeraar bij vermoeden van fraude meer informatie nodig heeft om de schade van de benadeelde te beoordelen. Maar in hoeverre verhoudt dit tot het recht dat de benadeelde heeft op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer? Het staat vast dat een persoonlijk onderzoek een ingrijpend middel is en daardoor een inbreuk levert op de persoonlijke levenssfeer van benadeelde[3]. 
 
De Hoge Raad heeft hierover het volgende geoordeeld: 
“ Het instellen door een verzekeraar van een persoonlijk onderzoek als hier aan de orde vormt een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. Zodanige inbreuk is in beginsel onrechtmatig. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen.” [4]
 
Kortom, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer in beginsel onrechtmatig is, tenzij voor die inbreuk een rechtvaardigingsgrond bestaat.
 
Of er sprake is van een rechtvaardigingsgrond kan volgens de Hoge Raad worden beoordeeld aan de hand van omstandigheden van het geval. Daarover heeft de Hoge Raad het volgende gezegd: 
 
“ Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609, NJ 2003/589).”[5]
 
Het staat vast dat de verzekeraar logischerwijs vaak belang heeft bij een dergelijk onderzoek, daar de bewijslast van fraude op de verzekeraar rust. In de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek staan de regels die de verzekeraar in acht moet nemen bij het uitvoeren van een persoonlijk onderzoek. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit spelen daarbij een belangrijke rol.[6]
 
De Hoge Raad heeft in dit kader het volgende geoordeeld:  
 
“ In het geval dat hier aan de orde is, gaat het om een afweging van het belang van de verzekerde bij eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer tegen het belang van de verzekeraar bij het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van het recht op een verzekeringsuitkering (vgl. de Gedragscode, Inleiding). Met de Gedragscode heeft het Verbond van Verzekeraars beoogd, mede ten behoeve van de verzekerden, invulling te geven aan de hiervoor genoemde belangenafweging, met name door het opnemen van de verplichting voor verzekeraars tot het in acht nemen van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Blijkens de inleiding is beoogd in de Gedragscode aan te sluiten bij bestaande wetgeving op het gebied van privacy, zoals de Wet bescherming persoonsgegevens en wetgeving over het (heimelijk) gebruik van camera’s.
Gelet op inhoud en opzet van de Gedragscode, kan tot uitgangspunt worden genomen dat indien een verzekeraar in strijd met de code handelt, sprake is van een ongerechtvaardigde en derhalve onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde.” 
 
Indien dus komt vast te staan dat de verzekeraar in strijdt met de proportionaliteitbeginsel of subsidiariteitbeginsel heeft gehandeld, betekent dit dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer onrechtmatig is.[7]
 
Kort gezegd moet de verzekeraar op grond van het proportionaliteitsbeginsel alvorens het instellen van een persoonlijk onderzoek een belangenafweging maken. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van benadeelde mag daarbij niet onevenredig zijn in relatie tot het doel van de beoogde verwerking van persoonsgegevens. 
 
Verder moet de verzekeraar op grond van het subsidiariteitsbeginsel beoordelen of het doel van het persoonlijk onderzoek (en de daarbij te hanteren bijzondere onderzoeksmethoden en -middelen) in redelijkheid niet op een andere voor betrokkene minder nadelige wijze kan worden bereikt. 
 
Wanneer mag een de verzekeraar wel een persoonlijk onderzoek verrichten?
Naar het oordeel van de Hoge Raad dient, alvorens over te gaan tot het inzetten van dit middel, het volgende te worden vastgesteld:
 
“ Met zijn overwegingen dat dient te worden vastgesteld dat de verzekerde ‘structureel weigert’ medewerking te verlenen (rov. 6) en dat (in het kader van de vraag of sprake is van een redelijk vermoeden van fraude) sprake moet zijn van een verzekerde die de verzekeraar bij de schadebehandeling ‘grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid’ (rov. 9), heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat eerst indien de conclusie gerechtvaardigd is dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft, tot het inzetten van het veel zwaardere middel van een persoonlijk onderzoek mag worden overgegaan. Die uitleg is niet onbegrijpelijk.” 
 
Zoals eerder aangegeven maakt een persoonlijk onderzoek inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, tenzij daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. Of er sprake is van een rechtvaardigingsgrond kan volgens de  Hoge Raad worden geoordeeld aan de hand van omstandigheden van het geval, waarbij de ernst van de inbreuk enerzijds en de betrokken belangen van de verzekeraar anderzijds tegen elkaar moeten worden afgewogen.[8] Het Verbond van Verzekeraars heeft deze belangenafweging in voornoemde beginselen gestalte gegeven. Verder heeft de Hoge Raad geoordeeld wanneer wel mag worden overgegaan tot observatie. Daarbij is het gedragingpatroon van de benadeelde dus erg relevant. 
 
Ik zal in mijn volgende blog verder ingaan op de gevolgen van een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer bij afwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. En in het bijzonder wat dit betekent voor het door de verzekeraar vergaarde bewijsmateriaal.