Trends en kansen in vogelvlucht: Warranty & Indemnity Insurance

Foto: Kantoor Kennedy Van der Laan
 

Van ‘soft staple’ naar ‘hard staple’ polissen? 
De ‘soft staple’ benadering van de W&I verzekering is op dit moment nog altijd leidend in de Nederlandse M&A-praktijk. Deze benadering houdt in dat de verkoper het W&I proces initieert en verschillende verzekeraars uitnodigt om een non- binding indication uit te brengen. De uiteindelijke keuze voor een verzekeraar en de daarop volgende onderhandelingen over de polis vinden uiteindelijk plaats door de koper. 

Een ‘hard staple’ benadering houdt in dat de verkoper al een gedetailleerde polis uitwerkt met de verzekeraar voorafgaand aan de onderhandelingen met potentiële kopers. Hierbij wordt de koper geacht deze polis uit te nemen en te tekenen bij het spreekwoordelijke kruisje. 

De ‘hard staple’ benadering heeft naast nadelen (zoals dat de verkoper kosten moet maken om vendor due diligence te doen) ook voordelen. Een koper hoeft bijvoorbeeld geen uitgebreid onderzoek meer te doen (aangezien de verkoper al een vendor due diligence traject heeft afgelegd) wat de transactie aanzienlijk kan versnellen ten opzichte van een ‘soft staple’ benadering. De koper heeft lagere due diligence kosten en kan met een gedegen polis een hogere bieding uitbrengen omdat een deel van haar risico niet in de koopprijs hoeft te worden ingecalculeerd. Voor een verzekeraar is de hard staple benadering ook interessant omdat zij er dan vanuit kan gaan dat zij de polis en de premie kunnen schrijven. 

W&I niet alleen meer voor private equity deals? 
In Nederland is de W&I verzekering niet alleen meer het terrein van de professionele private equity kantoren. Ook grotere corporates (bijvoorbeeld in één-op-één transacties) blijken meer en meer geïnteresseerd in het product als deal facilitator. Tegelijkertijd blijven verzekeraars wel huiverig om transacties in sommige sectoren te verzekeren. Denk bijvoorbeeld aan gereguleerde markten zoals financiële instellingen of de zorg. 

Er is ook een duidelijke interesse merkbaar bij partijen die betrokken zijn bij andere transactiestructuren die voorheen moeilijk(er) verzekerbaar bleken. Bijvoorbeeld ingewikkelde carve out transacties, het nemen van minderheidsbelangen of transacties waarbij een deel van de zittende aandeelhouders “doorrolt” als aandeelhouder na de transactie. 

Een ander voorbeeld is de markt van publieke M&A-transacties, die - ingegeven door strikte regelgeving - vaak de mogelijkheid tot een uitgebreid boekenonderzoek beperken. Daarnaast valt door de doorgaans sterk verspreide aandeelhoudersbasis van beursvennootschappen niet te verwachten dat er veel (if any) garanties worden verstrekt. Tegelijkertijd kan een W&I verzekering bij een publieke transactie mogelijk hogere biedingen opleveren omdat de potentiële koper het risico op een gefaalde overname niet hoeft in te calculeren bij zijn bod. In de VS lijkt er sprake van een opkomst van dit soort W&I-verzekeringen bij publieke M&A-transacties. Hierbij wordt het risico van de verzekeraar door niet- transparante informatie verkleind door sectorspecifieke risico’s te analyseren en op te nemen in de polis (bijvoorbeeld in de vorm van uitsluitingen). 

Verzekeraars die kunnen inspelen op deze behoeftes en bereid zijn om deze transacties te verzekeren, hebben nog een grote markt te winnen. 

Een mogelijke oplossing: synthetische garanties? 
Tien jaar geleden was het gebruikelijk dat de verzekeraar de garanties en beperkingen uit de koopovereenkomst (SPA) één-op-één overnam in de verzekeringspolis. De verzekeraar kon op deze manier haar risico’s minimaliseren, zonder dat dit veel tijd vergde, door te vertrouwen op een gedegen onderzoeks- en onderhandelingstraject tussen verkoper en koper. De verzekeraar verlangde vaak van de verkoper een bepaalde mate van “skin in the game”, maar tegenwoordig is de aansprakelijkheid van een verkoper die beperkt is tot €1 eerder regel dan uitzondering. De ‘clean exit’ voor verkoper wordt op die manier echt gewaarborgd. 

Verzekeraars zijn dus al bereid om meer risico te nemen: zij vertrouwen meer en meer op hun eigen gedegen underwriting en, tegen een goede prijs, zijn bereid om meer specifiekere garanties op te nemen in de verzekeringspolis dan in de SPA. Zo spelen zij in op een M&A-markt die meer vanuit de ‘sell-side’ wordt beheerst. 

In het verlengde hiervan ligt de trend van de zogenaamde synthetische garanties. De koper en de verzekeraar (her)onderhandelen over de garanties in de polis zonder dat dit effect heeft op de SPA. Deze synthetische garanties kunnen ook het geheel aan garanties in de SPA vervangen. Immers, indien de aansprakelijkheid van verkoper wordt beperkt tot €1 maakt de garanties uit de SPA voor de verkoper in feite betekenisloos en de koper zal zich automatisch moeten wenden tot de W&I verzekeraar. 

Indien verzekeraars bereid zouden zijn om een volledige set aan “synthetische” garanties (dus buiten de SPA om) met koper overeen te komen, worden de SPA onderhandelingen met verkoper nog efficiënter. Data van verzekeraars over kennis van de M&A markt en de sector waar de target in actief is, alsook een gedegen underwriting proces, kan mogelijk veel van de risico’s voor verzekeraars ondervangen. Een verzekeraar die meer die kant op “durft”, heeft de mogelijkheid om een deel van de markt naar zich toe te trekken.