Sheralyn Heideman over kabel- en leidingschade

Het wordt steeds drukker in de Nederlandse bodem; er ligt ruim 1,7 miljoen kilometer aan kabels en leidingen in de grond.[1] Daardoor gebeurt het weleens dat er bij het uitvoeren van werkzaamheden in de bodem een kabel of leiding wordt geraakt. Op dat moment ontstaat de vraag wie aansprakelijk is voor de eventuele schade en wat er precies vergoed moet worden.

Sheralyn Heideman is advocaat bij Van Traa Advocaten met als specialisatie aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht

In een dergelijk geval zal de netbeheerder gewoonlijk de aannemer aanspreken ter vergoeding van zijn schade. Uit de praktijk blijkt dat partijen, zoals aannemers en hun verzekeraars, aanlopen tegen de vele kostenposten die op hen afkomen na ontvangst van de schadevordering van de netbeheerder. Door netbeheerders wordt in hun correspondentie met de aannemer over de schade regelmatig verwezen naar jurisprudentie. Inmiddels is er ook rechtspraak bekend die argumenten oplevert ten gunste van de aannemers en hun verzekeraars. "Deze argumenten zal ik in dit artikel behandelen. Daarbij zal ik mij beperken tot de schadevaststelling. De vraag naar de aansprakelijkheid laat ik daarom buiten beschouwing."

Hoe zit het met de stelplicht en de bewijslast?
Van belang is om in het achterhoofd te houden dat bij kabel- en leidingschades in beginsel de gewone bewijsregels van art. 150 Rv gelden. De netbeheerder stelt dat sprake is van een beschadiging van “zijn zaak” en vordert daarvoor op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) vergoeding van de aannemer. In dat geval is het in eerste instantie aan de netbeheerder om feiten en omstandigheden te stellen die het oordeel kunnen dragen dat hij de gestelde schade heeft geleden. Dat geldt ook voor de gestelde omvang van de schade, en voor de stelling dat de schade is veroorzaakt door het handelen (of nalaten) van de aannemer. Indien de aannemer de stellingen van de netbeheerder voldoende gemotiveerd heeft weersproken, zal de netbeheerder de stellingen ook dienen te bewijzen.[2]

De kosten van het herstel
Bij kabel- en leidingschade gaat het om een beschadiging van een zaak.[3] Deze zaakschade wordt geleden op het moment van de beschadiging, omdat dan de waarde van de zaak vermindert. Deze waardevermindering kan, in gevallen dat herstel mogelijk en economisch verantwoord is, in de regel gelijk worden gesteld met de naar objectieve maatstaven berekende kosten van herstel.[4] Voor het vaststellen van de hoogte van de herstelkosten dient naar objectieve maatstaven te worden begroot wat een redelijk bekwame en redelijk handelend reparateur voor het herstel zou rekenen.[5]

Indien herstel niet mogelijk of economisch verantwoord is, of de zaak geheel verloren is gegaan, komt in beginsel de waarde die de zaak in het economisch verkeer had op het moment dat de schade optrad voor vergoeding in aanmerking.[6] Bij deze laatste wijze van begroting is wel van belang dat deze het bestaan van een voor het publiek toegankelijke markt veronderstelt, waarop de benadeelde voor de marktwaarde een andere, soortgelijke zaak kan verkrijgen.[7]

De kosten van het herstel door netbeheerders in eigen beheer
De Hoge Raad[8] heeft vorig jaar een arrest gewezen over de tarieven die door netbeheerders worden gevorderd wanneer zij in eigen beheer de schade herstellen. Het gaat daarbij om specialistisch werk dat beter door de netbeheerder kan worden verricht, doordat diens medewerkers specifieke kennis en kunde hebben. In deze zaak ging het om de vraag of in de schadeberekening rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat alleen de eigen medewerkers van de netbeheerder de schade kunnen repareren en dat daarom ook de uurtarieven van de eigen medewerkers worden gehanteerd. Die tarieven liggen normaal gesproken hoger dan de tarieven van een gemiddelde aannemer.

Bij deze kwestie was Liander als netbeheerder betrokken. Liander meende dat kan worden aangesloten bij de tarieven die een ‘representatieve groep Nederlandse beheerders van gas-en elektriciteitsnetten’ bij het herstel van leidingschades voor deze werkzaamheden in rekening brengt. In dit kader stelde Liander dat van belang was dat het om storingsherstel ging dat Liander slechts in eigen beheer kan verrichten. Tot 1 januari 2019 mochten netbeheerders deze werkzaamheden, op grond van de Elektriciteitswet en de Gaswet, bovendien slechts door eigen medewerkers laten verrichten.

Tegenover Liander stond makelaar Meeùs. Meeùs stelde dat moet worden aangesloten bij het gemiddelde tarief dat ‘een representatieve groep Nederlandse aannemingsbedrijven’ in soortgelijke gevallen in rekening brengt. Meeùs wees erop dat de rechter bij zaakschade dient te abstraheren van de omstandigheden die de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffen. Daarom zou ook moeten worden geabstraheerd van het gegeven dat netbeheerders het herstel in eigen beheer lieten en moesten laten uitvoeren.

De Hoge Raad oordeelt dat als uitgangspunt geldt dat een rechter de schade inderdaad abstract dient te berekenen. Bij zaakbeschadiging is het uitgangspunt dat de eigenaar door de beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering van die zaak. Dit betekent meestal dat het geldbedrag van de waardevermindering gelijk is aan de kosten van het herstel. De aard van de schade rechtvaardigt dat de rechter bij het begroten van de schade abstraheert van omstandigheden die de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffen.

De Hoge Raad gaat vervolgens na welke wijze van schadeberekening moet worden toegepast voor de kosten van het herstel door de netbeheerder zelf. De Hoge Raad oordeelt dat als de aard van de werkzaamheden meebrengt dat deze werkzaamheden feitelijk alleen door medewerkers van Liander kunnen worden uitgevoerd, of, tot 1 januari 2019, wettelijk alleen door eigen medewerkers van Liander mochten worden uitgevoerd, dat dan niet van deze omstandigheid moet worden geabstraheerd. Die abstractie zou te zeer in strijd zijn met het uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd zonder schade.

Liander had verder geklaagd over het oordeel van het hof dat een vrije markt voor deze kosten ontbreekt en dat Liander onvoldoende objectieve aanknopingspunten zou hebben aangevoerd voor de door haar gehanteerde tarieven. Die klacht faalt volgens de Hoge Raad. Het is volgens de Hoge Raad juist dat de tarieven die Liander voor storingsherstel hanteert niet in een vrije markt tot stand komen, omdat een dergelijke markt simpelweg ontbreekt. Een vergelijking met tarieven van andere netbeheerders is volgens de Hoge Raad bovendien onvoldoende objectief, omdat niet duidelijk is waar die tarieven precies op berusten. Daarmee acht de Hoge Raad ook het oordeel van het hof over de toelichting van Liander op de door haar gehanteerde tarieven juist. Liander had wel factoren genoemd die haar tarief mede bepalen, maar heeft geen inzicht gegeven in de daaraan verbonden kosten of in de opbouw van de tarieven.

Van dit arrest is van belang om te onthouden dat bij de schadebegroting bij kabel- en leidingschades enerzijds rekening gehouden dient te worden met het gegeven dat de netbeheerder het herstel feitelijk slechts in eigen beheer kan of mag uitvoeren en anderzijds dat dit niet tot gevolg heeft dat de netbeheerder zomaar kan volstaan met een verwijzing naar de door haar personeel gemaakte kosten. De schade moet worden begroot op de naar objectieve maatstaven vast te stellen kosten die een netbeheerder maakt om de storing te verhelpen. De netbeheerder zal deze schade moeten onderbouwen.

Het gaat hierbij om specialistische werkzaamheden die beter of slechts uitsluitend door eigen personeel kunnen worden uitgevoerd. Dit is geen vrijbrief voor netbeheerders om ook voor de kosten van andere werkzaamheden, zoals de gewone herstelwerkzaamheden die ook door derden/aannemers kunnen worden verricht, dit hogere eigen tarief te hanteren.

Er is na dit arrest nog geen lagere jurisprudentie verschenen over dit onderwerp en de toepassing van dit arrest. Het is dus nog onbekend hoe hier op dit moment door netbeheerders mee wordt omgegaan. Duidelijk is wel dat netbeheerders aan de slag zullen moeten om dit tarief te onderbouwen.

Kosten voor ingeleend personeel of ingeschakelde aannemers
Naast de specialistische werkzaamheden die door het eigen personeel van de netbeheerder worden uitgevoerd, schakelt de netbeheerder vaak ook derden/aannemers in om de schade te herstellen. De netbeheerder zal in een dergelijk geval ook de kosten van deze derden in rekening brengen bij de aannemer die de schade heeft veroorzaakt.

Zoals gezegd, zal, indien de netbeheerder stelt schade te hebben geleden, zij deze bij betwisting ervan dienen te onderbouwen. De netbeheerder die bij het herstel gebruik maakt van diensten van derden kan deze kosten in beginsel onderbouwen door middel van facturen die zien op het herstel.[9]

"In dit kader wijs ik nog op een relevante kwestie die voorlag bij de rechtbank Den Haag van 5 juli 2017." De betreffende netbeheerder had personeel ingeleend om de schade te herstellen. De gevorderde kosten voor ingeleend personeel had de netbeheerder gespecificeerd met eenzelfde opgave als zij voor haar eigen personeel had gebruikt met daarbij de facturen van de derde aannemer waaraan werkbonnen waren gehecht. Dit was volgens de rechtbank echter niet voldoende om deze post te onderbouwen. Uit deze facturen en werkbonnen bleek in het betreffende geval volgens de rechtbank niet welke werkzaamheden waren verricht en of deze werkzaamheden wel zagen op het (tijdelijk) herstel. De netbeheerder dient in een dergelijk geval toe te lichten welke werkzaamheden het ingeleende personeel heeft verricht of waarom de noodzaak daartoe bestond. Uit de werkbonnen kon slechts worden afgeleid dat er ingeleend personeel aanwezig is geweest op de schadelocatie, maar meer ook niet.[10]

Verder is van belang dat de netbeheerder in de kwestie die ten grondslag lag aan het vonnis van rechtbank Den Haag van 5 juli 2017 hogere tarieven voor het ingeleende personeel aan de schadeveroorzaker had doorbelast dan bij de netbeheerder door de derden in rekening waren gebracht. De netbeheerder stelde dat dit was toegestaan, omdat het verschil gelegen was in de door haar bij de derden opgebouwde volumekorting. Ter rechtvaardiging voor het vorderen van deze verhoogde kosten verwees de netbeheerder naar het arrest Reaal/Athlon van de Hoge Raad (HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357).[11]

Kort gezegd, heeft de Hoge Raad in dat arrest toegestaan dat de door een leasemaatschappij bij een schadeherstelbedrijf bedongen volumekortingen buiten beschouwing blijven bij de abstracte schadebegroting van de herstelkosten in een geval van schade aan een aan die leasemaatschappij toebehorende auto. De achterliggende reden voor dat oordeel was dat autoschades veelvuldig voorkomen en dat daarom bij uitstek een snelle afwikkeling naar uniforme maatstaven vereist is. Een zodanige afwikkeling wordt ook mogelijk gemaakt door het bestaan van een in die branche gebruikelijk forfaitair systeem (Audatex) voor de berekening van de herstelkosten. Het toestaan van een discussie over mogelijk bedongen volumekortingen zou volgens de Hoge Raad te veel afdoen aan de door de praktijk gewenste snelle afwikkeling van dat type schades.

De rechtbank ziet niet in waarom deze redenering van de Hoge Raad ook bij kabelschades toepassing zou moeten vinden. Hoewel dergelijke schades ongetwijfeld vaker voorkomen, valt dat aantal volgens de rechtbank in het niet bij het aantal af te wikkelen autoschades. Van een bijzondere noodzaak tot het snel en uniform afwikkelen van de onderhavige schades is niet gebleken, terwijl ook geen forfaitair systeem bestaat voor een zodanige afwikkeling. Bij deze stand van zaken valt volgens de rechtbank niet te rechtvaardigen dat de netbeheerder een hoger bedrag bij de schadeveroorzaker in rekening brengt dan zij zelf aan kosten heeft moeten maken.[12]

Ook om deze reden is van belang dat gevorderde kosten voor de werkzaamheden door de ingeschakelde derde door de netbeheerder worden onderbouwd met facturen, zodat kan worden nagegaan dat geen hogere kosten worden gevorderd dan bij haar door de derden in rekening zijn gebracht.

Kosten van vaststelling van aansprakelijkheid, schade en verhaal 
Op grond van art. 6:96 lid 2 sub b BW komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. Ter beoordeling ligt voor of de gevorderde kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Vereist is dat, in de gegeven omstandigheden, de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn.

In dit kader is van belang dat als er kosten worden gevorderd voor opgemaakte (expertise)rapportages, deze dan wel moeten bestaan. In een kwestie waarin de aannemer het bestaan van de rapportages betwistte, erkende de netbeheerder uiteindelijk dat deze niet bestonden. Die gestelde kosten waren volgens de rechtbank vanzelfsprekend dan ook niet toewijsbaar.[13]

Onder de post ‘Verhaalskosten’ vallen ook de gemaakte buitengerechtelijke kosten. Netbeheerders laten nogal eens na om deze post te onderbouwen en verwijzen slechts naar Rapport Voorwerk II. Zeker indien de gevorderde buitengerechtelijke kosten worden betwist door de aannemer, ligt het op de weg van de netbeheerder om deze kosten nader te onderbouwen.[14] De netbeheerder zal voldoende moeten onderbouwen dat deze kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.[15]

In dit kader is een recent arrest van hof Den Haag interessant. De betrokken netbeheerder in die kwestie liet na om inzicht te geven in het gevorderde bedrag voor buitengerechtelijke kosten. Onduidelijk bleef welke concrete werkzaamheden het precies betrof, hoeveel tijd daaraan was besteed en wat het tarief was. Verder werd niet toegelicht waarom naast dit gevorderde bedrag ook een bedrag werd gevorderd voor de bemoeienissen van een extern schadebureau. De gevorderde buitengerechtelijke kosten kwamen daarom volgens het hof niet voor vergoeding in aanmerking.[16]

Ook kan bij de omvang van de buitengerechtelijke kosten meespelen dat de gevoerde correspondentie tussen partijen in redelijkheid geen (volledige) vergoeding voor buitengerechtelijke werkzaamheden kan rechtvaardigen, zo volgt uit het eerder aangehaalde vonnis van rechtbank Den Haag van 5 juli 2017. In die kwestie had de netbeheerder in de correspondentie weinig anders gedaan dan op de redelijke vragen om informatie en andere verzoeken van de aannemer slechts afwijzend te reageren. In die zin droeg die correspondentie niet bij aan het bereiken van een afwikkeling buiten rechte. De rechtbank heeft in dat geval het gevorderde bedrag voor kosten voor vaststelling van de aansprakelijkheid en schade gehalveerd.[17]

Voordeeltoerekening: correctie nieuw voor oud 
Het is voorstelbaar dat door het herstel van de leiding of kabel de toestand wordt verbeterd in vergelijking met de situatie vóór de beschadiging doordat er bijvoorbeeld onderdelen zijn vernieuwd. Onderdelen die nieuw geplaatst zijn zullen bijvoorbeeld minder snel vervangen of gerepareerd hoeven worden dan de onderdelen die niet tussentijds vervangen zijn waardoor de levensduur in feite is verlengd.

Als het raken van de kabel naast schade ook voordeel oplevert voor de netbeheerder dan dient op grond van art. 6:100 BW voor dit voordeel, voor zover dit redelijk is, een correctie te worden toegepast op de te betalen schadevergoeding.[18] De stelplicht en, bij voldoende betwisting door de netbeheerder, de bewijslast van de stelling dat een netbeheerder concreet voordeel heeft genoten, rust op de aannemer. De aannemer dient feiten en omstandigheden aan te voeren die dit oordeel kunnen dragen.[19]

Voor de toepassing van voordeeltoerekening is vereist dat een causaal verband bestaat tussen de normschending en de gestelde voordelen. Dat brengt mee dat sprake moet zijn van een voordeel dat zonder de normschending niet zou bestaan. Verder dient het redelijk te zijn dat het voordeel wordt toegekend aan de benadeelde partij.[20] Voor het berekenen van het voordeel speelt onder meer mee hoe oud het vernieuwde onderdeel was en de levensduur van het betreffende onderdeel.[21] Daar komt bij dat de Hoge Raad reeds heeft beslist dat alleen voordeel dat daadwerkelijk is of naar redelijke verwachting zal worden genoten, kan worden verrekend.[22]

Voorbeelden uit de jurisprudentie waarbij voordeeltoerekening werd toegepast in geval van kabel- en leidingschades zijn onder meer de volgende. In een zaak bij de rechtbank Haarlem ging het om een 40 jaar oude waterkruising, een in de bodem van een watergang ingebaggerde oliedrukkabel, die werd geraakt. Deze waterkruising werd vervangen door een nieuw exemplaar. Een waterkruising heeft een (theoretische) technische levensduur van 80 jaar. Bij de vaststelling van de schade diende daarom op grond van art. 6:100 BW een aftrek ‘nieuw voor oud’ plaats te vinden.[23]

Een ander voorbeeld betreft een vonnis van rechtbank Leeuwarden waar ter vervanging van de geraakte 200 kabel een nieuwe 300 kabel was ingespoten. De nieuwe kabel had een grotere capaciteit dan de beschadigde kabel. Daardoor ontstond een voordeligere positie voor de kabeleigenaar en werd de vordering met 1/3 verminderd.[24]

Aanbeveling voor de praktijk 
"Bij de behandeling van kabel- en leidingschades is het naar mijn mening goed om met bovengenoemde aspecten rekening te houden om op een reële basis schades te begroten en af te wikkelen. Er wordt na een kabel- of leidingschade vaak vergoeding gevorderd van verschillende kostenposten zonder dat een al te uitgebreide toelichting door de netbeheerder wordt gegeven. Uitgangspunt is en blijft dat de netbeheerder niet kan volstaan met blote stellingen, zeker niet in geval van betwisting door de aannemer. De netbeheerder zal de grondslag van de vordering en de hoogte daarvan moeten toelichten en onderbouwen. Het aandringen op onderbouwing en inzicht kan dus zeker lonen voor aannemers en hun verzekeraars."

Dit artikel wordt tevens gepubliceerd in VAST magazine

[1] https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/bodem-en-ondergrond/graafschade#:~:text=Gevolgen%20graafschade,schade%20aan%20kabels%20en%20leidingen.
[2] HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR 2009:BH2162, World Online, Hof Den Haag 19 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:12, Hof Arnhem 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN3795.
[3] In dit artikel beperk ik mij hoofdzakelijk tot zaakbeschadiging. De bespreking van mogelijke gevolgschade laat ik daarom buiten beschouwing.
[4] HR 21 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, Rb. Den Haag 5 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7419.
[5] Hof Den Haag 19 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:12.
[6] HR 12 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0206.
[7] HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2786 en de conclusie van A-G Hartlief bij HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208; Rb. Den Haag 5 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7419.
[8] HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315.
[9] Rb. Amsterdam 26 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1629; Rb. Amsterdam 18 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:8438.
[10] Rb. Den Haag 5 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7419.
[11] Rb. Den Haag 5 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7419.
[12] Rb. Den Haag 5 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7419.
[13] Rb. Den Haag 5 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7419.
[14] Hof Arnhem 14 juli 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL1715.
[15] Rb. Leeuwarden 21 juli 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BN2090.
[16] Hof Den Haag 19 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:12.
[17] Rb. Den Haag 5 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7419.
[18] HR 17 december 1977, ECLI:NL:HR:1976:AC5837.
[19] Rb. Den Haag 5 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7419.
[20] HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483; S.D. Lindenbergh, The tortfeasor takes the object as he finds it - Over gepredisponeerde zaken en nieuw voor oud, NTBR 2019/26.
[21] Rb. Midden-Nederland 1 maart 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1090.
[22] HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6627, NJ 2002/122.
[23] Rb. Haarlem 11 oktober 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AZ5350.
[24] Rb. Leeuwarden 4 juni 1981, ECLI:NL:RBLEE:1981:AJ1733.